中国刑事诉讼法学研究会是团结全国刑事诉讼法学工作者和法律工作者的全国性法学学术团体,其前身是成立于1984年的中国法学会诉讼法学研究会(2006年,诉讼法学研究会分立为刑事诉讼法学研究会和民事诉讼法学研究会)。2013年12月,中国刑事诉讼法学研究会完成民政部社团法人登记手续,...
李奋飞:论检察机关的审前主导权

     【作者简介】李奋飞,中国人民大学法学院教授、博士生导师

     【文章来源】《法学评论》2018年第6期。

内容摘要:随着“以审判为中心”、“认罪认罚从宽制度”等刑事司法改革项目的深入推进,特别是国家监察体制改革的全面铺开,检察机关的法律功能重构势在必行,尤其需要尽快明确其在刑事审前程序中的地位和作用。藉由羁押控制权、程序控制权以及救济控制权的交替运用,检察机关无疑可以成为刑事审前程序中当仁不让的主导者。在刑事审前程序中,检察权的角色定位基本具有三重属性:一是侦查质量的评价主体;二是司法资源的调控主体;三是诉讼权利的保障主体。这种“三位一体”的类型设定,既可以大致勾勒出检察机关在刑事审前程序中的动态脉络,也可有力地促成“审前—审判”的无缝对接,进而实现刑事诉讼程序的整体流畅与和谐。

关键词:检察机关;审前主导权;“三位一体”

引言:新形势下的检察变局

随着国家监察体制改革的全面推行,特别是相关转隶工作的尘埃落定,中国司法权能的配置样态也将导向史无前例的重大变局。而这其中,检察机关的法律功能重构将占据牵一发而动全身的要津地位。一方面,职务犯罪侦查权的转隶将促成其内部职能的关系模式再分配;另一方面,监察权的横空出世无疑会引发刑事诉讼程序的整体性回应,随之投射到检察机关法律监督的重新定位。不遑多论,对于检察机关而言,重新明确其在刑事诉讼——特别是审前程序中的地位和作用——乃是当务之急。而在这种剧烈变革的新形势下,检察权的演进路径也必然会影响到“以审判为中心”作为固定体制的可接受性。

在过往,鉴于职务犯罪侦查权的强势属性,检察机关作为一体化的司法主体面临着内外秩序的双重紊乱。对内,“自侦中心主义”排列组合范式的衍生,严重限制了审查逮捕、审查起诉等司法判断权力的正常延展。换言之,侦查中心主义的异化趋向,其实在职务犯罪案件中凸显了更加鲜明的烙印。根本上,侦查、逮捕以及起诉的集于一身,不免严重掣肘了其相互之间的制约预期,进而容易以利益共同体的形式迫使裁判权就范于有罪认定。“每一个原则的发展趋势都是在创造自己的反命题或对手。”在上述场域内,后续环节的甄别效用,无论审查逮捕,还是审查起诉,都难以被激活,无法有效限制职务犯罪侦查的恣意性。而一旦切换到对外关系上,职务犯罪侦查权内在的扩张性,亦对其他司法主体形成了不当压力。尽管该项职能被解读为法律监督的兜底性保障手段,却在实质上与前者的内涵及外延格格不入,而难以构成自洽的整体。某种程度上,检察权对于职务犯罪侦查权的兼容吸收,客观威胁到了刑事诉讼结构的稳定目标,触发了其内在的“专横”因子。

如此来看,将职务犯罪侦查权剥离出检察范畴,恰恰为其自身的规范化乃至诉讼关系的理顺创设了契机。表面上看,检察机关的权力比重似乎在监察体制改革之后受到了削弱,实则暗含了持续勃兴的机遇和潜能。“事实上,鉴于人们公认检察官是刑事司法制度中权力最大的官员,应当说,他们应该比其他官员的责任更大而不是更小。”基于中国的权力配置实践,这一观点更是毋庸置疑。譬如,被追诉人的人身约束强度,往往出自检察机关的决策。而案件是否进入审判权的视野范围,亦离不开其缜密的审查把关。此外,法律监督职能的存续,对于程序正义的维护而言,也具有极为重要的意义。因此,其很可能成为改革背景下检察机关所必须着眼的业务增长点。立足于更加宏观的视野,“以审判为中心”的结构性诉求,绝不意味着所有案件的司法决策都汇总于法院。未来,随着刑事审前司法控制的日臻发达,检察机关或将在更多的案件中拥有彻底终止诉讼进程的力量。这一切都昭示着,检察机关将成为刑事审前程序中当仁不让的主导者。

一、“三位一体”的审前架构

考虑到审判阶段的主导力归属于法院的基本事实,检察机关真正的决策着力点恐怕将聚焦于刑事审前程序。在纵向的流水作业格局内,审前程序指向了侦查和起诉两个环节。在这两个环节中,检察机关可以藉由羁押控制权、程序控制权以及救济控制权的交替运用,确保“审前—审判”的二元关系均衡。在由此衍生的审前框架中,检察机关的角色定位基本具有三重属性:一是侦查质量的评价主体;二是司法资源的调控主体;三是诉讼权利的保障主体。这种“三位一体”的类型设定,大致勾勒出了检察机关在刑事审前程序中的动态脉络。

(一)侦查质量的评价主体

在时下中国的本土司法语境下,案件事实的查明与核准依旧是首屈一指的价值目标。某种程度上,“以审判为中心”也可以精炼至“以事实为中心”的阐述形态。尤其是在审视了相关政策性文本的出台背景后,对于案件事实的还原探究,更是不遑多让地构成了中国刑事诉讼构造的分类依据。既然如此,作为一种国家干预方式,侦查权的功能优位就自然凸显了出来。众所周知,侦查活动的存在恰是以重现犯罪原貌为己任的,而其所凭借的恰为证据材料的强制性收集。“刑事程序之目的不应只是在于判处刑事被告之罪行,而应是在公正与客观,并在符合正义理念之先决条件下,探索犯罪之事实真相,侦查与控诉犯罪,审理与判决被告,以实践法律正义。”正因为如此,侦查结论的质量评价,将直接决定案件办理的走势。如果任由其自主发挥,难免陷入谬误循环而无法警觉。故而,即便诉讼进程处在侦查权主导的时序阶段,也应当适当容忍其他权力机构的介入,以评估策略层面的得失比重。否则,侦查权就存在过度膨胀的失控风险,进而危及犯罪事实的准确查明。何况在中国特有的刑事程序格局中,摆脱侦查中心主义的困扰本就是极为不易的。

如果将“以审判为中心”和审判中心主义等同视之,法院似乎才是评价侦查质量的适宜选项。正可谓“失之毫厘,谬之千里”。二者的本质差异决定了上述推断的非妥当性。作为一种典型的域外经验,审判中心主义实质上将裁判权置于诉讼推进的各个关键节点。因此,法官可以直接作为评价侦查质量的主体,哪怕此时尚处于审前环节。反观“以审判为中心”所塑造的组织架构,由于诉讼阶段论的基础性支持,裁判权主导下的“等腰三角形”被局限在了程序的最后一关。

于是,审前阶段针对侦查权的有限约束,就必然以下列要求为前提:绝不能破坏刑事诉讼的整体紧凑性和相互衔接的流畅度。尽管检察机关在监察体制改革之后已基本上不再直接享有职务犯罪侦查权,同时也难以像域外某些国家那般与警察机构形成“一体化”的关系模式,但却并不妨碍其通过审查逮捕、审查起诉以及侦查行为监督等职能路径向侦查施加积极的影响。检察权在审前程序中对于侦查主体的工作质效评估,既遵循了事实查明的规范基调,也为后续程序环节的职能界分作了铺垫。“总之,检察官职与法官职,应视为一体机构,一动一静,性格虽然有别,但相辅相成,始能真正达成司法权所要达成保障民权、抗拒立法及行政专擅或独大之目的。”

(二)司法资源的调控主体

不容置喙,公正与效率是评估司法权运行妥当与否的永恒指标,而二者之间的此消彼长通常影响着刑事诉讼主体的行为模式。这实质上是一种涉及功能路径的选择。在理想状态下,貌似将所有案件置于“侦查—起诉—审判”的递进流程内,才是确保公正裁断的唯一通道。从人们的日常经验来看,对一个案件所施加的程序越繁复,似乎越意味着公正度趋向更高的阈值。然而,这其实仅仅属于假想范畴。“由于通过增加法律的威慑功效,裁判的准确性可能收益授予非当事人,故当事人可能在一些案件中对证据搜寻投资不足,而在另一些案件中则可能基于寻租的原因而投资过度。”当案件数量远远超出司法主体的能力承受限度时,不堪重负的心理认知的强化,就不免刺激资源投入的再分配。

作者在对部分地区的审判机关进行田野调查时,就经常会感慨于这种现象:有些明显是异常简单的案情,追诉机构收集的证据资料却总是存在纰漏,而令身处程序下游的司法决策者时常感到无可奈何。结果是,要么案卷材料被频繁地回流至审前,以诉诸补充侦查,但真正的成效却可谓微乎其微;要么顶着“带病裁判”的高危风险予以消解。而近年来曝光的不少刑事错案,都与此种绥靖策略有着千丝万缕的关联。究其原因,忽略效率值而贸然诉诸正当程序的介质功能,往往会导致适得其反的结果。不仅案件办理落入迟滞的困窘境地,也会大大减损实体正义的可欲性。“认为无需一种理论也能找到任何事物的因果关系,或这样的理论会在事实累积到足够多时自动出现,这纯粹是一种幻想。复杂的社会事件尤其如此,缺少系统的理论所提供的分析工具,人们几乎注定会对它们作出错误的解释。”为什么在那些类型简单的案件中还会生成证据链条的断裂呢?这恐怕不能完全归咎于办案个体的道德瑕疵,而是资源配置紧张局面下的必然后果。为了避免在重大疑难复杂的犯罪处置中出现心有余而力不足的悖反情势,加大司法资源的投入力度成为必然选项。而在总的人力物力财力恒定的前提下,某些案件在事实查明过程中的张力收缩就不足为奇了。

为了在公正与效率之间达成正态平衡,就需要在审前环节建构起一种有效的调控机制。毕竟,等案件流入审判阶段,再多元化的程序简化手段怕也于事无补。这也间接佐证了,为何刑事速裁机制的改革方案并不足以从根本上缓解司法资源负荷引发的压力,而必须诉诸于更加系统的认罪认罚从宽试点。毕竟,“在现实世界中,案积如山,预算紧张,因此对理想模型的勾勒要比在繁杂的实践中实际实施要简单很多。”但毫无疑问的是,在审前阶段能够有效控制司法资源配置的主体唯有检察机关。一方面,诉讼阶段论的结构自洽性,将检察权布局于承上启下的时空维度,具有衡量不同价值比重的先天条件;另一方面,起诉裁量主义的渐进流变,赋予了其对司法资源进行合理配置的方法手段。

(三)诉讼权利的保障主体

在公权力主导的刑事诉讼模式下,相关当事人的诉讼权利始终都会面临着被侵犯的危险。而这种潜在危险的极值一般都投射在审前阶段,特别是侦查阶段,尤其是在侦查权得不到有效的制约时,更是如此。总的来说,诉讼权利可以区分为两种主要类型,即实质意义上的诉讼权利和形式意义上的诉讼权利。所谓实质意义上的诉讼权利,通常指向了以被追诉人为代表的个体参与者的人身财产权利,也就是狭义的基本人权概念。鉴于公安机关在查明案件事实的过程中,难免会采取强制性措施,这势必会造成犯罪嫌疑人的人身自由及人格尊严受到波及。而伴随着诉讼样态的不断演化,先前并未被外界高度侧目的财产权利,已引发了实质意义上诉讼权利的外延拓展。如果刑事诉讼法关于被追诉人的财产权保护缺乏相应的制度建构,就无法有效保障其私有财产不受非法侵犯,进而也将威胁市场经济体制的稳定系数。毕竟,产权制度是社会主义市场经济的基石。因此,从建构制度正义的角度,必须完善产权保护制度,以防范公安司法机关侵犯公民的财产权利。

再看形式意义上的诉讼权利,主要指代了当事人参与刑事诉讼的程度问题。显而易见,鉴于在刑事诉讼场域内实力对比悬殊,公权力难免形成限制个体参与的主观倾向。其中最为典型的,无疑就是对辩护权的非法限制。在非审判中心主义的本土化结构内,以辩护权为代表的私权主体,都只能在公检法机关掌控的不同诉讼阶段中起到补充作用,而难以与其形成同位关系。纵观中国刑事诉讼制度的流觞与发展,总是夹杂着辩护权的据理力争和痛苦挣扎。而在其背后,则折射了被追诉人的程序参与权难以得到有效保障的基本事实。除此之外,当事人的申诉控告等权利所遭遇的诸多困境,更代表了对正当程序精神的无端蔑视,亦具备了极强的代表性。

这两种类型的诉讼权利都不存在受到忽视的客观理由,而在进入审判之前的时序阶段亦需开通必要的救济渠道。否则,对于上述权利的申明就无异于“绣花枕头”。“没有任何事情能比保持日常司法工作的纯洁性更为重要了,据此,当事人才可能保持其自身和名誉不受无端的损害。”为了保持这种纯洁性,就应当藉由某种监督机制的经验支持。在中国的司法语境下,承担此项救济职责的自然非检察权莫属。从宏观角度看,法律监督属性的配给,加之其自身的非刚性特质,既塑造了某种中立化导向,又同时消解了破坏诉讼结构的盖然性动机。而立足于微观视野,2012年修正后的刑事诉讼法第115条打造出的投诉机制雏形,则增添了检察机关这一角色定位的可操作性。

二、羁押控制权的导向性

显然,检察机关在刑事审前程序中“三位一体”的角色扮演,并非凭空臆想的产物,而是奠基于明确的权力授予。值得注意的是,上述功能预判也绝非以争取新的职能为直接诉求,而是对检察机关的固有权力加以有机整合后的结论。其中,以审查逮捕为代表的羁押控制权,实际就已突破了规范预期中仅关乎人身状态的决策类型。

(一)“提前介入”再审视

在职务犯罪侦查权确定将被剥离出检察权之后不久,检察机关就曾经试图将未来的工作着力点落脚于侦查监督领域。2017年伊始,检察机关提出的“公安派出所刑事侦查活动监督机制”——即在公安派出所设立驻所检察室(官)———无疑是被寄予厚望的亮点设计。但不无遗憾的是,这项改革尚未及全面铺开,便因为侦查权的强力抵制而不得不以“雷声大雨点小”的尴尬处遇收场。其实,上述结局本就是不难预料的,除了政治权力分配结构导致的关系失调以外,多年来围绕检警一体化改革所呈现的种种争论,早已提供了未卜先知的依据。

一直以来,检察机关都试图以域外的一体化经验为蓝本,尽可能对公安机关的侦查活动形成引导、指导乃至指挥地位。即便排斥掺入“动奶酪”之类的恶意忖度,其操作难度之高也是可想而知的。在纵向排列的诉讼格局中,此种努力显然被认为影响了侦查机关的地位,特别是其主导侦查程序的能力。而事实上,双方的妥协最终以局部性的“提前介入”模式得以存续。之所以留下这样的豁口,并非出于提升侦查质量的目的,而更多倾向于审查逮捕的便宜性。换言之,目前的检察介入侦查并没有将公诉权导入其中,而是指向了审查逮捕的承载主体。对于享有侦查权的公安机关来说,审查逮捕的前置介入,可以削弱日后的制约力度,从而疏通了潜在的程序壁垒。尤其是对于那些大要案的办理而言,“提前介入”无非是为了巩固检察权的配合,而根本无涉于侦查取证的针对性。这也就解释了,为何在存续“提前介入”的背景下,最高检察机关仍然执意将公安派出所的派驻,作为控制审前程序的切入点。

不难看出,在缺少了职务犯罪侦查权的强制性之后,检察机关已经认知到了自身在刑事审前领域的权力空间。但是,其在方式的抉择上可能犯了致命的错误。实际上,从规范文本上看,立法并非没有授予检察机关介入侦查阶段的楔子。换言之,侦查程序并非绝对意义上的封闭状态。审查逮捕的功能设计,本来已为检察机关适度控制侦查权预留了空间。只不过,由于审查批捕作为司法判断性质的权能,明显具有被动性的特征,即只能在其他侦查机关提出报捕申请以后才能进行。不过,如果检察机关单纯依赖侦查行为监督抑或立案监督手段进行盲目出击,不仅侦查部门的置之不理会或将成为常态反应,检察机关也无法对侦查部门的办案质量形成实质影响。也可以说,过往检察权试图向侦查环节延伸所做的尝试,有些其实属于舍本逐末的认知偏差,错失了本该发挥效能的羁押控制手段,反而求助于相对弱势的监督权能。“制度是人为‘设计’的发现真相的工具,您或许有充分的理由相信,已经认识到了制度的各个组成部分与发现真相的伟大理想之间的关系。但严酷的现实是,所知甚少。”上述局面的形成,很大程度上源于,对于审查逮捕机制在中国法治场域的功能外延,尚欠缺深邃的理解和把握。

(二)逮捕实体化的辩证逻辑

作为带有司法裁断权性质的权力,审查逮捕直接决定着犯罪嫌疑人在刑事审前程序中会否处于羁押状态。而这种羁押措施的施加与否,并不完全取决于证据材料所反映的罪行情状。就性质而论,审查批捕更多的关注点在于人的个体状态,而非诉讼结论的事实性裁断。也就是说,一方面,针对被追诉人的人身控制本来是贯穿于各个程序阶段的,而不必拘泥于特定的时序节点;另一方面,羁押决策的作出与否,亦难和后续的罪行认知达成同一。令人惊奇的是,几乎所有的诉讼主体都会默认,检察机关的审查逮捕作为一个事实上的独立程序环节,实际上与侦查、起诉以及审判呈鼎足之势。这当然是一种非常奇怪的现象。更有甚者,就连不少作为法律“门外汉”的犯罪嫌疑人、被告人,都已开始将其视为未来刑罚的重要风向标。

尽管一直以来,立法决策层都在试图以摒弃“构罪即捕”的立场为切入点,通过社会危险性的要素评估,来弱化审查逮捕的异化趋势,但反馈到司法实践领域的效果却始终未能如人意。对于侦查主体来说,个案的办理如果能够在审查逮捕环节得到检察机关的规范支持,就意味着后续程序环节的流转将更为顺畅。反之,其工作成果就可能受到否定性评价,直至诉讼进程的戛然而止。不可否认,审查逮捕的实体化倾向,会引发某些负面效应,譬如削弱审查起诉的客观立场。但是,“擅自破坏习惯会激起权力服从者的不满与社会的非难,因此习惯也可算是个有效的保障。……一切事务最终都得取决于‘传统’——亦即,对‘永存的昔日’之不可侵犯性的信仰力量。”也可以说,审查逮捕的地位重塑,显然不是无端生成的,而是相应的传统力量所铸造的既成习惯。

那么,当仔细审视此项权能,就不难发觉蕴含其间的端倪。检察机关时下并未将审查逮捕视作一种独立的制度形式,而是将其内嵌在侦查监督的范式逻辑内。所谓“一体两翼”之说,更是直观反映了羁押控制所附加的覆盖范畴——对于侦查质量的评价。如果脱离了审查逮捕的基础性框架,检察机关的权力触角其实是无法着力于具体侦查活动的。阻遏非法取证等不当侦查的预期,自然也就成了无稽之谈。为此,审查逮捕与侦查质量之间的连线,也便较为清晰地呈现出来。从结构主义立场出发,侦查阶段的非闭合性,既然滥觞于未决羁押的检察控制,恰恰反映了一种审前分权的思路。为了避免侦查权的过早失控,羁押控制就被寄希望于超出解决人身状态的限度,而扩张至衡量前者的范畴。考虑到侦查活动作为刑事诉讼起点的现状,羁押控制权的这种扩张实际上就具有了某种导向性。

(三)非法证据排除的时机选择

不过,目前羁押控制权在审前环节的这种导向价值,尚未发挥到最佳状态。这是因为,羁押决策只是给予侦查某些有益的指引,引导其随后进行的证据收集和事实拼图。从严格的规范主义立场出发,羁押决策权尚不足以遏制侦查权的滥用。何况,人本主义的大势所趋,亦渐渐难以容忍羁押比重与罪行事实之间的绝对正相关。因此,其他富有针对性的控制手段必须被纳入羁押决策权的外延。就目前的情况来看,非法证据排除无疑是最合适的方式,其不仅可以有效地遏制侦查违法的动力,也可以使公民的合法权利获得程序上的救济。

这其实涉及到非法证据排除机制的适用时机问题。众所周知,在域外的经验性示范中,这项权能只被授予给了职业法官,且大多避免于在审前阶段的操作。而一旦转换到中国刑事法治的语境内,非法证据排除规则的运行时序发生了前置效应。也就是说,侦查与审查起诉均可通过这种机制来实现证据印证的规范化。之所以存在这种中国特色的全覆盖式排除,正是奠基于诉讼格局的纵向性,且依旧以层层甄别、筛选的控制思维作为主导思想。而在这样的布局体系中,本不存在审查逮捕与非法证据排除之间的规范性联系。至少从立法文本上,很难直接得出审查逮捕期间可以否定证据资格的论断。但是,既然审查逮捕早已演化为独立存续的程序环节,以此为平台操作非法证据排除又有何不可呢?藉由王玉雷案的造势,支持性的观念还是为司法实践所巩固。

客观而论,在审查逮捕期间进行非法证据排除的处置,其实是非常符合中国刑事司法需求的审前运作模式。尽管侦查与起诉环节也具备了此项资质,可实践中投射的经典范例却寥寥无几。这也间接证明了立法文本中的理想预期总是难以转化为客观镜像。作为案卷材料的制作源头,侦查环节的自我修正,很多时候是难以指望的。毕竟,排除证据对其而言无异于“自毁长城”。但是,反观羁押控制权的存续环境,倒是不必忧虑,排除决定的形成会导致诉讼进程的突然中断。毕竟,侦查活动的主导来源并未更张。而且,还可以此为契机在证据链条中明确薄弱点,并可防止其中的缺口被刻意掩盖。如果侦查主体无法填补由此造成的漏洞,便只能就此止步。而一旦弥补了缺陷,程序机器就能更加自如地流转。这样一来,羁押控制权的导向价值就能凸显出来。

三、程序控制权的机动性

在大多数法律人看来,公诉权才是检察机关的核心职责,代表了其最本质的功能内涵。某种程度上,“自侦中心主义”的长期存续,掩盖了审查起诉活动本应引人侧目的光芒。甚至,由于内嵌了这种强势属性的主动性权力,检察机关通过审查起诉的审核把关功能还受到弱化。而随着监察体制改革的落地生根,公诉权在检察机关的主业地位无可争议地凸显出来。当然,公诉权的概念演绎应当涵盖着“一体两面”的意味。具体而言,享有这项权能并非指代检察机关只是如同“二传手”一般将案件诉至法院,更表明了其具有通过案件情节的裁量而终止诉讼程序的能力。后一点是常常受到忽略的,甚至在实践中裁量权的行使还总是为人所怀疑和诟病。究其原因,刑事诉讼法文本中对于起诉裁量主义的取舍历史为提供了最好的注脚。意欲探求检察机关怠于行使不起诉裁量权的根源,也必然要回溯至规范文本中相关条款的形成基础。

(一)刑诉法第12条之辨析    

在谈及刑事诉讼法第12条的表述——即“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”——很多人总是将其与无罪推定原则发生关系。的确,单就字面表达来看,上述阐释似乎是可以成立的。然而,一旦融入了历史背景的变量因素,事情或许就不那么简单了。甚至,还可以得出与之相悖反的论断。如果对立法决策的初衷加以解构,也就是针对1996年刑诉法修改时期的聚焦点重新予以回顾的话,就不难发现无罪推定理念在当时实际尚未被接纳。这一点,从立法机关的表态中也可以窥见一斑。既然如此,那该新设条款在当时的政策环境中又具体指向了什么“依赖命题”呢?“企图对一具体现象的存在全貌,在因果关系上作透彻而无遗漏的回溯,不仅在实际上办不到,而且此一企图根本就没有意义。只能指出某些原因,因为就这些原因而言,有理由去推断,在某个个案中,这些原因是某一事件的‘本质’性成素的成因。”结合一定的历史情境,就刑诉法第12条来说,其背后的“本质”性成因则非检察机关的免予起诉莫属。

或许,在二十余年之后,不少人已对检察机关这项尘封已久的权能印象模糊了。但是,其对司法生态的影响至今并未彻底根绝。免予起诉对于审判机关定罪权的侵蚀,以及由此衍生的诸多弊端,客观上已然塑造了一种思维定式。在1996年修改刑诉法期间,关于免予起诉存废的争执,代表了权力分配格局的改良方向,也是控审分离原则作为基本诉求的必由路径。客观地讲,免予起诉的废除自然有助于审判权的统一,但也因此严重限制了检察机关的裁量能力。可以说,自此之后,纵然立法规定了三种不起诉权限,检察机关在裁量权的行使上“不敢越雷池半步”的审慎性格已被定型化,进而起诉裁量主义陷入一蹶不振的窠臼。但是,如果将公诉权放置于更加宏观的场域内来观察,检察机关的自主决策的范围事实上却始终处于扩张进程之中。而从资源优化配置的角度,这已然成为一种不可逆的趋势。可见,目前在中国的司法实践中不起诉率居低不上的状态,是与外部世界格格不入的,且因此窒息了检察机关在审前调控司法资源的能力。

(二)认罪认罚从宽的刺激效应

如果说当年的立法原意排除了公诉权的膨胀机会,那么今日再来审视规范文本中的第12条,恐怕就不宜停留在往日的思想框架内。特别是随着《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》的出台,与原文一致的表述又出现在了开端位置。此时再来分析其中的内涵指向,显然不能再局限于审判权的统一性上了。既然经历了2012年的刑诉法再修,加之免予起诉的寿终正寝,决策层早已不必忧心于法院的统一定罪权被检察机关所侵犯。如果结合上下文的联系,其实可以就此推断,中国的刑事诉讼格局实际上认可了无罪推定原则的主导地位。毕竟,紧随这句内容表达的并非公诉权的运用方式,而是涉及司法主体的行为范式要求。这在某种程度上意味着,阻碍起诉裁量主义充分释放能量的法律渊源已然不复存在。

然而,仅仅在文本规范层面取得突破,尚不足以解决长期困扰司法实践的公诉权机械化运行问题,而必然需要藉由一定的体系创新。于是,认罪认罚从宽机制改革的推行就为上述问题的解决创造了难得的契机。毋庸置疑,二者之间是存在共生关系的,而且不起诉裁量权的激活对于认罪认罚从宽机制改革的成败也将具有决定性的意义。试想,如果不是仰赖于审前阶段的诉讼资源调控来达成繁简分流的最终目标,改革决策又何必在施行速裁机制的基础上展开认罪答辩的尝试?殊不知,针对案件办理的效率命题,速裁机制在设计规划上已然尽力做了种种程式简化安排。但通过仔细审视就不难发觉,这项改革的主导力量始终集中在裁判权主体,纵然对审前阶段亦有所要求,但总归未能实现刑事诉讼的全流程简化。对于“以审判为中心”的预期格局而言,单凭办案效率的有限提升尚不能从根本上缓解刑事司法进程中日益凸显的“成本—收益”负荷。倘若大多数案件依然流入审判环节,即便构建批量式的处置模型怕也无济于事。因而,认罪认罚从宽机制的设想是在前项改革基础上的自然延伸,更是刺激检察机关积极运用程序控制权的一剂猛药。

值得注意的是,在认罪认罚从宽机制改革启动后,各个层级的检察机关承担了更多的试点任务。可以说,这项制度探索本就寄希望于检察权能够挺身而出,为审判主体的角色扮演起到关键作用。如果检察机关可以通过不起诉裁量权的运用,对更多控辩双方已达成合意的案件予以终局处理,就相当于掌握了诉讼资源分流的钥匙。当然,认罪认罚从宽机制改革只是代表了机遇的存在,假使检察机关依旧固守起诉法定主义的僵化理念,恐将导致此项程序控制手段的失灵。

(三)分流系统的精密设计

“法治依靠法律本身和可见的管理机构——法官、律师、法庭等,也依靠制度运作的正式程序。”就认罪认罚从宽机制的建构而言,激活检察机关的不起诉裁量权只是一个方面。在免予起诉的滥用警示犹在耳畔之际,要塑造真正意义上的分流系统,避免不起诉裁量权的激活可能产生司法腐败的副作用,确保检察机关的行为模式始终处于合理妥当的轨迹内,尚需从以下几个维度来阐释审前程序控制权的要素内容:

首先,“以事实为依据”的基本立场不能轻易动摇。中国的认罪认罚从宽之所以区别于英美国家的辩诉交易,其关键点就在于不会忽视主要事实而盲目追求合意的达成。换言之,检察机关对于裁量起诉的操作,是以相应的事实信息为前提的。如果案件事实尚未厘清就诉诸程序的终结手段,一方面会损及自身的公信力,另一方面更易造成无辜者被错误定罪。因此,刑事诉讼体制不应以过度牺牲公正价值为代价追逐效率价值的提升。为此,检察机关在审查起诉阶段对于侦查成果的评价就显得至关重要,由此也构成了羁押控制权之后的第二道闸门。不过值得注意的是,审查起诉对于证据链条的核实把关并不意味着锱铢必较,对于基本事实无碍的细枝末节自然可以忽略。在这一时间场域内,“两个基本”的行为导向仍旧奏效。

其次,控辩力量需要予以适当的平衡。在中国开展认罪答辩活动,最大的难题就在于,由于国家追诉权的强势地位,容易导致被追诉人迫于压力才签下认罪认罚具结书。诉讼阶段论强调的第次流转夯实了公检法的程序主导能力,而辩护律师的功能发挥则往往只是接近于补充性质的。这当然是中国刑事司法格局的重要缺陷,而认罪认罚从宽对于双方合意的要求则极易放大其中的危险因子。目前在制度层面针对值班律师的设想,无疑是化解这一难题的最佳方案。但是,如何防范值班律师的参与异化为一种“站台效应”,或许是今后亟待加强研究的攻关命题。否则,一旦值班律师的功能异化为见证人,随后的公诉裁量就不免面临恣意的危险。

再次,不起诉的适用范围需要进一步调整。现有的起诉裁量方式大致包括法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉以及附条件不起诉四种类型。其中,附条件不起诉只适用于未成年人犯罪案件。显而易见,时下的方法路径并不足以支撑起认罪认罚从宽所需要的资源调控强度。从长远来看,附条件不起诉和酌定不起诉才是检察机关在审前进行程序控制的主导要件,而恰恰也是这两项权力需要更宽泛的施展空间。对于前者而言,建立在暂缓处置基础上的灵活度赋予了其优位属性。2012年的刑诉法再修本就将其视作一种局部试点,而未来的适用范畴普遍化也是具备可期待性的。后者的弹性缺失则早已成为饱受指摘的对象,不起诉制度的整体萎缩可谓直接诱因于此。如果酌定不起诉的适用范围无法得到扩展,不仅起诉裁量主义的主流化预期会落空,认罪认罚从宽的分流设计亦将成为水月镜花。

最后,有限引入裁判权的制约。从刑事程序模式的范式逻辑出发,检察机关掌控审查起诉环节的程序主导权本来无可厚非。然而,控制力的加强却也加重了权力滥用的风险。借鉴于检察机关通过羁押控制权对侦查活动的适度约束,可以考虑将裁判主体的制约予以有条件地前置。唯有如此,才能限制检察机关的任意裁量,而确保诉讼关系始终遵循“配合制约”的主线。具体而言,如果人民检察院作出的是法定不起诉和存疑不起诉,程序的终止自然无需法院的审查制约。但如果检察机关作出的是酌定不起诉和附条件不起诉,似乎可考虑将案件处理情况报备给法院审查。

四、救济控制权的中立性

“国家干预与当事人处分,彼此相关,互相制约,构成了诉讼制度的矛盾运动。”在这样的进程中,处于弱势地位的被追诉方难免会受到权利减损的威胁。而碍于时空阶段的后位特质,裁判权不可能迅疾地在审前环节提供救济,更何况其核心要旨主要体现在实体责任的确认方面。据此,检察机关以法律监督者的身份在审前承担权利救济的责任就是理所当然的选项,而这项控制机制的定型则必须以自身趋中立化的角色扮演作为基础。

(一)法律监督的理论支持

很明显,之所以说由检察机关承担权利减损的救济义务是最合适的选择,主要是因为其承担了法律监督的功能。随着监察权的横空出世,之前还有不少人担心,检察机关怕将丧失这一角色扮演。现在看来,这种担心完全是多余的。至少从规范层面来看,二者不仅可以实现共存,还能够相互弥补,达成均衡状态。对于监察权而言,尽管其具有明显的政治属性,且通过调查权的概念界定回避了自身被纳入侦查逻辑之可能;但是,由监察程序生成的职务犯罪案件,毕竟还是要由司法程序予以终局裁断的。这也就意味着,即使是像监察委员会这样具有特殊地位的机关,也不能凌驾于“以审判为中心”的程序格局之上。“改进事物的所有尝试,必定是在无法完全加以控制的运作体系内完成的”。即便监察权否认侦查与调查的联系,却终究难以切割自身与司法程序的整体关联。而在这样的动态进程中,被调查人的权利危机也是客观存在的。不遑多论,监察权的运作更需要接受诉讼体系内的法律监督。与前者指向具体的职务犯罪行为不同,检察机关的法律监督只是一种规制程序性违法的提示性手段,且对监督对象并不具备刚性的强制力。借助立案监督、侦查行为监督以及刑事执行监督等多种方式,检察监督的权力触角可以覆盖到整个审前环节,以保障程序运转始终能够围绕正当程序的主基调,而不至于破坏结果与过程之间的妥当关联。

如果说连监察权都不应游离于检察监督之外,那么其他类型案件的审前运作就更需要后者履行上述救济控制义务了。“程序法应当为目的服务,以帮助实体法的实现,但是它是无条件有效的,即使它并不帮助法律实现这一目的,甚至还可能对其加以阻碍。”对于整体性的诉讼结构而言,法律监督的存在不仅不会损害其稳定性特质,更会大大裨益于所有的程序参与者。至少在审前,检察机关可以向被追诉人提供一种即时救助的渠道,而法律监督所内置的程序参与性、中立性、对等性以及非刚性等基本要求,也完全契合此时的诉讼情境。当然,鉴于审判程序的中心地位,法律监督在此阶段需要保持必要的克制,以符合此诉讼模式架构的预期。

(二)启动路径的二元分野

有一点可以肯定的是,审前程序的救济机制不能频繁启动。否则,就会对刑事司法的正常权力流转造成困扰。当然都很清楚,中国的刑事诉讼体制固然存在缺陷,却也不至于呈现问题频出的局面。故而,针对诉讼权利的救济,只可能归属于个别情形。这就意味着,检察机关不能频繁地启动救济控制权,亦需杜绝对正常的侦查办案构成过度干预。于是,依当事人申请而启动救济审查的模式势必要占据主导。而从法律依据上看,刑事诉讼法第115条扮演了基本渊源的角色。无论是人身权、财产权等基本权利受到侵犯,还是辩护权、知情权等其他程序参与权利受到剥夺,相关当事人及其辩护人(代理人)均可利用检察机关的控告申诉渠道寻求救济。即便是审查起诉部门自身存在的问题,亦可溯及上级人民检察院来借由一体化原则予以处置。一言以蔽之,这种类似于“不告不理”的启动模式可以打造出一种审前的投诉处理机制。在此框架中,存在着三方基本关系——投诉者、被投诉机关以及作为裁决者的检察机关。其中,具体承担救济控制权的是掌管各个监督职责的内设单元。由此,“准等腰”的模型图式即初步确立。位于投诉两端的双方形成近乎对抗的竞争关系,而作为决策主体的检察机关必须保持一定的客观中立性,以便更准确地辨明程序事实。如此一来,就需要申请救济一方提供必要的材料或者线索,以防止其滥用救济渠道。如果不加辨识地接受所有投诉申请,不仅会导致诉讼秩序的紊乱,也将影响检察机关作为监督主体的信誉度和权威性。

那么,这是否意味着检察机关在审前就不能主动启动救济机制呢?答案当然是否定的。在很多时候,是不能指望权利受到严重侵害的对象能够主动申请救济的。毕竟,大多数当事人更关心的是最终的刑事责任认定。倘若因为程序性维权而衍生了实体结果的负面效应,不免会令其后悔不迭。为此,选择隐忍就会成为具有广泛性的行为倾向。“正规的程序是如此必要,‘以至于一旦偏离了它,这个行为就丧失了司法之名,沦为武力和暴力……刑事司法……包括更多行为的形式化因素,而不仅仅是行为本身’。”正如前文所述,法律监督在审前的全覆盖特质为检察机关的主动作为带来了便利。尽管不宜高频次地运用监督权发现程序违法事实,却应当在把握审查逮捕、审查起诉、羁押必要性审查等诉讼基准的同时,兼顾权利救济事项。需要注意的是,一旦缺失了上述诉讼权力的常规性前提,凭空操纵监督职能不仅会日臻艰辛,更容易异化其自身的中立属性。因此,作者并不赞同个别地区将监督权与诉讼权从组织层面予以截然分立的做法。这样不免会使前者轻易陷入无从着手的困窘境地。

(三)调查处理的格局规划

在案卷笔录中心主义的范式逻辑下,审阅书面文件被认为是判断争议事项是否存在的最佳路径。通过核实相关的证据材料以及法律文书,往往能够察觉被追诉人的程序性权利是否受到侵犯。然而,“由于文档中所包含信息的准确性并非不可动摇,所以官员们需要做大量的权衡工作。”某些时候,通过准司法式的听证程序不失为辨明是非曲直的良方。在这样的场域中,投诉与被投诉方各自提供有利于己方的资料且各抒己见,从而将检察机关置于审前控制的核心地位。诚然,考虑到被追诉人所受到的一系列客观限制,譬如人身自由受到禁锢、无力聘请辩护律师、信息收集能力低下等,恐怕很难拿出真正的“砝码”来维系自身利益。这就要求检察机关能够彻底摒弃认知偏见,付诸必要的调查,以避免救济机制的流于形式。

检察建议和纠正违法通知书一直以来都是法律监督权运作的基本方式,却也因为约束力有限而时常为检察机关的内部人士所“吐槽”。其实,法律监督的非刚性特质完全符合对其诉讼地位的理想设定。假若被监督对象对于监督意见必须照单全收,检察机关就会在审前阶段异化成缺乏制约的权力实体,这无疑会突破“配合制约”原则所设定的关系定式。在作者看来,时下检察机关的监督决策之所以有时会受到轻视,并非源于其手段柔软,而是缺乏有效的公示渠道。在中国特色的政治体制框架中,检察机关的职责履行是以国家权力主体——人民代表大会——作为负责对象的。具体来说,诉讼监督的效果损益都应以公开形式进行呈报。试想一下,如果其他权力主体无视检察机关的正当建议、意见的情况,被量化在了每年向全社会公开的工作报告之中,并成为各级人大施加针对性质询的客观依据,又有谁还会对法律监督权置之不理呢?说到底,检察机关其实没有必要将监督的落实情况与自身的法律地位挂钩,而应更加重视意见建议的规范性与合理性。一旦法律监督所内附的说理性得以凸显,被监督对象便更容易给予尊重,而无需诉诸任何强制手段的施压。较之职务犯罪侦查权所营造的威慑效果,面向权力来源的公开化机制或是更有效的渠道。

结语:层控模式的关键一环

从顶层设计的角度,国家监察委员会的设立自然是非常正常的权力配置安排,其对检察机关造成的影响也仅仅是暂时性的。对于检察机关而言,短期内的情绪低落甚或茫然失措,亦是符合经验理性的应激反应。但是,作为法律监督机关,检察机关如果“四面出击”,以求自身权力的新扩展,却也大可不必。毕竟,任何公权力的设定,都不能出于某个部门的私益初衷,而是为了实现国家权力的优化配置。某种程度上,检察机关只有回归本源,抓住主业,才不至于因职务犯罪侦查权的剥离而陷入盲目的危机心理无法自拔。

就目前的情势看,把握好审前控制权,或是检察机关应对当前局面的适宜出路。“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革实质上呼唤一种局部调整后的模式格局,即建构层层控制、把关的程序结构。所谓的“层控模式”,是强调将审判机制设定为事实真相查明的终极方法,以替代过往的侦查中心逻辑所触发的秩序失衡。而如果审前环节不能达成一种主体之间的均势,就断难奢望后续的裁判机制能够有效地发挥把关作用。为此,唯有激活检察机关的审前控制权,打造“三位一体”的协调性架构,方可促成“审前—审判”的无缝对接,进而实现刑事诉讼程序的整体流畅与和谐。